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Uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) tem deixado tributaristas em alerta nesse fim de ano. Os ministros decidiram que, a partir de 2022, a cobrança do adicional de ICMS no comércio só poderá ser feita pelos Estados se houver uma lei complementar federal autorizando. A lei complementar ainda aguarda sanção. Mesmo depois de sancionada, contribuintes defendem que só terá validade dentro de 90 dias ou um ano. As Fazendas Estaduais, por sua vez, consideram que a aplicação da norma será imediata.

O Diferencial de Alíquotas de ICMS (Difal) é usado para dividir a arrecadação do comércio eletrônico entre o Estado de origem da empresa e o do consumidor. Uma varejista estabelecida em São Paulo, por exemplo, que vende mercadorias para um consumidor residente no Ceará, precisa recolher a alíquota interestadual de ICMS à Fazenda paulista e o Difal para o Fisco cearense.

A cobrança vinha sendo feita com base em normas estaduais. Mas o STF decidiu, em fevereiro, que é necessária lei complementar para exigir o adicional. Como a lei ainda não foi sancionada, para os contribuintes, o ICMS Difal só poderia ser cobrado a partir de abril, se a sanção acontecer ainda este ano.

O Estado de São Paulo já se antecipou e editou em dezembro uma lei sobre o Difal (nº 17.470), mas os tributaristas dizem que ela não vale antes da edição da lei complementar. Na prática, essas divergências significam que o assunto pode ser novamente judicializado – agora sobre a partir de quando o difal poderá ser cobrado conforme nova lei complementar.

“Sem a lei complementar, o Difal não pode ser cobrado”, afirma Andre Menon, sócio da área tributária do Machado Meyer Advogados. Ainda segundo o tributarista, muitos clientes estão preocupados com o assunto e precisam ajustar seus sistemas de pagamento caso o valor seja exigido a partir de janeiro. As empresas podem ter problemas na entrada do produto em outros Estados se o contribuinte deixar de pagar o Difal e a Fazenda estadual exigir.

O Paraná também editou sua norma (PL 782, de 2021). Tem a mesma previsão do Estado de São Paulo e vigência a partir de 90 dias, segundo Rafael Ristow, sócio do Bonaccorso, Cavalcante, Oliveira e Ristow Advogados. Para o advogado, o melhor agora é esperar a sanção da lei complementar e algum posicionamento específico dos Estados (se vão ou não respeitar a noventena).

Douglas Campanini, da Athros Consultoria, já foi consultado por empresas sobre o ingresso de ações judiciais caso a cobrança do difal seja feita a partir de janeiro. Campanini destaca que a decisão do STF fala de comércio eletrônico porque foi a venda pela internet que gerou essa necessidade de Difal. Mas, qualquer venda para consumidor final que não é contribuinte do ICMS – seja consumidor final ou não – está sujeita ao adicional.

O projeto que aguarda sanção presidencial prevê os 90 dias, mas alguns Estados entendem que essa previsão só vale para majoração ou criação de tributo e não se aplicaria a esse caso, que trata de regulamentação. “Há Estados que devem continuar a cobrança de Difal a partir de janeiro”, afirma Campanini.